Muitas empresas têm em seus quadros trabalhadores não contratados, que recebem como prestadores de serviços. Em caso de demissão, quais são os direitos do funcionário?
Quando há a prestação de serviços sem vínculo empregatício, o
trabalhador não é considerado funcionário, mas colaborador ou trabalhador
autônomo, não estando abrangido pela legislação trabalhista. Conseqüentemente,
se esses trabalhadores não foram admitidos como empregados não têm direito a
férias, 13º salário, avisos prévios, depósitos do FGTS, etc..
Caso essa contratação tenha sido efetuada com o intuito de burlar a legislação para evitar os encargos obrigatórios e pagamento das verbas trabalhistas, sem dúvida alguma constitui fraude, podendo o trabalhador buscar seus direitos. No caso de fraude, o trabalhador terá de provar judicialmente o vínculo de emprego. Se provado tal fraude, poderá ser determinado o pagamento do seguro desemprego pela entrega das respectivas guias ou, ainda, que seja a empresa responsabilizada a indenizar os respectivos valores.
Como o trabalhador pode provar vínculo
empregatício?
O vínculo empregatício poderá ser comprovado por meio de: documentos e
testemunhas demonstrando a subordinação hierárquica, obrigatoriedade de
comparecimento diário aos serviços, controle sobre o trabalho desenvolvido,
dependência econômica, local próprio para a prestação de serviços nas
dependências da empresa, dentre outros.
O trabalhador autônomo (ou prestador de
serviço) tem direito a algum tipo de benefício?
O trabalhador autônomo ou prestador de serviços terá somente os direitos
estabelecidos no contrato de prestação de serviços celebrado entre as partes.
Assim, se constar o pagamento de indenização pela rescisão do contrato, por
iniciativa patronal, o trabalhador terá direito a receber essa parcela. Poderá
também ser estabelecida a obrigatoriedade de concessão de pré-aviso para a
rescisão ou pagamento indenizado desse período.
No caso de falta do empregado, quais são
os descontos que podem ser realizados (férias, folha de pagamento, 13º salário,
aviso prévio, etc,...)
Não podem ser descontados os dias de férias, caso o trabalhador tenha até cinco
faltas injustificadas em um período de 12 meses (período aquisitivo). Ele terá
direito a 30 dias corridos de férias. Caso o trabalhador tenha de 6 a 14 faltas
injustificadas no período de 12 meses (período aquisitivo) terá direito a 24
dias corridos de férias. Para 15 a 23 faltas serão 18 dias corridos de férias.
Para 24 a 32 faltas, apenas 12 dias corridos de férias. Acima de 32 faltas o
trabalhador perde o direito às férias. O desconto no salário é proporcional ao
número de faltas. Para o horista, o desconto é automático, porque ele receberá
apenas pelas horas trabalhadas.
Um trabalhador que exerce uma
determinada função, mas na verdade tem atribuições de um cargo superior, pode
pedir equiparação salarial?
Sim, esse tipo de alegação existe e o trabalhador demitido pode pedir a
equiparação salarial. A CLT, por meio do art. 461, dispõe: "Sendo idêntica a
função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma
localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou
idade".
Por outro lado, o § 1º do art. 461 pondera: "Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade, com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois anos".
Além disso, o § 2º do mesmo artigo enfatiza: "Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de Antigüidade e merecimento".
Logo, em procedendo à interpretação mais razoável dos preceitos citados acima, conclui-se que a equiparação salarial demanda uma série de requisitos. São eles:
Identidade de função: é óbvio que a equiparação exige identidade de função. Não se deve confundir função com cargo, já que há empregados com o mesmo cargo e funções diferentes. Exemplo: os professores universitários e primários têm o mesmo cargo, mas a função (atribuição) é diferente.
Que o serviço seja de igual valor: é aquele prestado com igual produtividade e a mesma perfeição técnica. A jurisprudência tem dado uma interpretação bem elástica em relação a isso.
Que o serviço seja prestado ao mesmo empregador: assim deve-se entender o serviço prestado ao mesmo empregador conceituado pelo art. 2o, da CLT.
Que o serviço seja prestado na mesma localidade: mesma localidade compreende o mesmo município, já que as condições locais podem influir no desnivelamento da remuneração.
Que não haja diferença do tempo de
serviço entre o paragonado e o paradigma na função superior a dois anos- se o
tempo de serviço na função for superior a dois anos, impossibilita a
equiparação.
É importante notar que o que acarreta a equiparação é o trabalho na mesma
função não superior a dois anos, e não no emprego ou no cargo, consoante o
Enunciado nº 135 do TST.
Que não haja quadro organizado de carreira: o quadro de carreira deve obedecer ao critério de promoção por tempo de serviço e merecimento. Para evitar que o quadro exista pró-forma na empresa, a lei traçou metas exigindo sua homologação no Ministério do Trabalho, e fixou a competência da Justiça do Trabalho para apreciar reclamação dos trabalhadores que se sintam lesados na movimentação do quadro de carreira. Quem deve provar os merecimentos da equiparação é o trabalhador. Ao empregador cabe provar os requisitos negativos, ou seja, as exceções, como a de que há quadro de carreira, e que a diferença na função é superior a dois anos.
Onde a pessoa deve dar entrada do caso?
Na Justiça do Trabalho.
É preciso ajuda de algum advogado?
É essencial que tenha a ajuda de um advogado, para obtenção de êxito, apesar da
Justiça do Trabalho não exigir.
Funcionários que têm a mesma função têm
que, obrigatoriamente, ganhar o mesmo? E se um deles tem mais tempo de trabalho
que outro?
Caso os empregados exerçam as mesmas funções, na mesma localidade, com a mesma
produtividade e perfeição técnica, e com diferença não superior a dois anos
(computados na função, e não no emprego), deverão receber o mesmo salário.
Saliente-se que o fato dos empregados terem a mesma função anotada em carteira
não basta, devendo restar caracterizado o exercício das mesmas tarefas. Do mesmo
modo, caso a empresa possua quadro organizado de carreira, não haverá que se
falar em equiparação salarial.
Os trabalhadores têm seus direitos garantidos pela Confederação das Leis do Trabalho (CLT). Alguns pontos foram modificados por legislações específicas ou alterações na própria CLT. Conheça aqui os principais direitos e, abaixo, uma descrição detalhada de algum situações específicas:
Os direitos do trabalhador
Carteira de trabalho assinada desde o primeiro dia de serviço;
Exames médicos de admissão e demissão;
Repouso semanal remunerado (1 folga por semana);
Salário pago até o 5º dia útil do mês;
Primeira parcela do 13º salário paga até 30 de novembro. Segunda parcela até 20 de dezembro;
Férias de 30 dias com acréscimo de 1/3 do salário;
Vale-transporte com desconto máximo de 6% do salário;
Licença maternidade de 120 dias, com garantia de emprego até 5 meses depois do parto;
Licença paternidade de 5 dias corridos;
FGTS: depósito de 8% do salário em conta bancária a favor do empregado;
Horas-extras pagas com acréscimo de 50% do valor da hora normal;
Garantia de 12 meses em casos de acidente;
Adicional noturno para quem trabalha de 20% de 22 às 5 horas;
Faltas ao trabalho nos casos de casamento (3 dias), doação de sangue (1 dia/, alistamento eleitoral (2 dias), morte de parente próximo (2 dias), testemunho na Justiça do Trabalho (no dia), doença comprovada por atestado médico;
Aviso prévio de 30 dias, em caso de demissão;
Seguro-desemprego
